Cobrança do Difal do ICMS já em 2022 será decidida pelo STF

A possibilidade de que os estados possam cobrar o diferencial de alíquota (Difal) do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) – imposto que incide sobre operações em que o consumidor final está em outro estado, como no caso de compras realizadas por meio do e-commerce – já neste ano de 2022 tem gerado insegurança jurídica na área tributarista, promovendo embates entre as unidades federativas brasileiras e empresas e entidades do setor industrial. A polêmica questão, que deverá ser solucionada pelo STF (Supremo Tribunal Federal) nos próximos meses, tem exigido uma dose extra de cuidado na gestão empresarial no âmbito da emissão de notas fiscais em companhias dos mais diferentes portes e setores da economia brasileira. 

O Difal é um imposto que foi criado em 2015 para equilibrar o recolhimento do ICMS de maneira mais justa entre os estados participantes da negociação de compra e venda de uma mercadoria. A criação se deu devido ao fato de ter havido nos últimos anos um aumento exponencial da venda de produtos pela internet, sendo necessária uma solução para que o imposto não ficasse concentrado apenas no estado de onde partiu a mercadoria. 

A atual celeuma teve início em fevereiro de 2021, quando o STF proibiu as unidades da federação de cobrarem o Difal de ICMS, avaliando que a matéria deveria ser regulamentada por lei complementar, e não por ato administrativo – como era até então. A lei complementar (LC Complementar nº 190/2022) foi aprovada no Congresso em dezembro, mas como só foi sancionada pelo presidente da República em janeiro deste ano, alguns contribuintes defendem que a cobrança do imposto seria possível apenas para o próximo ano – e não após um período de noventa dias (a chamada “noventena”).

O Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) orientou a cobrança pelos estados já neste ano, fazendo a observação de que poderia haver uma perda de arrecadação da ordem de R$ 9,8 bilhões caso o diferencial não fosse recolhido ainda em 2022. E de fato, tem sido este o proceder levado a cabo pelas unidades da federação. 

Algumas entidades, porém, tiveram um entendimento diferente levando à Justiça o questionamento: a Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) entrou com uma ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) no STF pedindo a suspensão imediata dos efeitos da Lei Complementar por todo ano de 2022 e postergação da vigência a partir de 1º de janeiro de 2023. No caminho oposto, o governo do estado de Alagoas ajuizou uma ADI para garantir a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS desde a publicação da lei complementar, ou seja, desde 4 de janeiro deste ano. Em ambas as ADIs, o relator é o ministro Alexandre de Moraes.

Soluções tecnológicas para maior segurança jurídica

Para o advogado Fabricio Fabene, proprietário da Realiza Software, empresa que desenvolve sistemas de gestão empresarial, as empresas devem se atentar à emissão dos documentos fiscais de maneira correta, procurando uma atualização constante das decisões judiciais que podem alterar o regimento da lei. “Esta polêmica sobre a cobrança ou não do Difal a partir de 2022 ou a partir de 2023 traz insegurança ao empresário, que fica refém da insegurança das normas jurídicas”, diz. 

“O empresário não sabe se deve ou não pagar a partir de agora. Caso opte pelo pagamento e, lá na frente, seja permitida a cobrança em só 2023, ele terá que ingressar uma ação para receber os valores de volta”, afirma. “E caso opte pelo pagamento em 2023 e [nova lei] seja deferida pela Justiça já em 2022, irá pagar com juros e multa elevadíssimos”, conclui.

Soluções tecnológicas, neste sentido, são bem-vindas. “Um dos pilares para ajudar o empresário deve ser um software atualizado com a legislação vigente e de fácil configuração se houver mudanças de uma hora para outra”, diz o advogado, ressaltando que a emissão correta de notas fiscais é “fundamental para que a empresa não seja multada pelo Fisco”.

“Uma reunião entre a software-house, a contabilidade e a empresa contratante traz uma segurança ainda maior ao empresário para que ele saiba como configurar seus impostos de maneira correta e não fique irregular”, conclui.

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